AİHM’nin Zihni/TR kararında bazı konuları çok yanlış değerlendirdiği görülüyor. Bu başvurunun kalitesinden kaynaklandığı gibi mahkemenin takdir ve yorum hatası da olabilir. Ben her ikisinin kombinasyonu olduğunu düşünüyorum. Muhtemelen başvuru yetersizdi ama AİHM’nin de takdir hatası var.
Ancak görüyorum ki, muhtemelen kararı da okumadan, “ya ben demiştim, 
AİHM’ye gidilmez” diyen, hatta gitmeyi önerenleri iş bilmemekle itham eden meslektaşlar var. Bunu derken siyasi değerlendirme yapıyorlarsa bilemem ama hukuki değerlendirmeleri böyleyse “Ben demiştim AİHM böyle der” demeden önce AİHM kararında hiç değerlendirilmeyen veya eksik değerlendirilen şu hususları dikkate almalarını öneririm:
a-AİHM, AYM’nin KHK’leri inceleyemeyeceğine ilişkin kararının bireysel başvuruyu etkilemeyeceğini varsayıyor. Neye göre yapıyor bu varsayımı? AYM, esas bakımından incelemesini AİHS’ye göre değil Anayasa’ya göre yapıyor. Anayasaya aykırılığı denetlenemeyen bir KHK’nin, bireysel başvuruda esas bakımından denetimini nasıl yapacak AYM? Bunu yaptığı zaman denetleyemem dediği KHK’yi denetlemiş olmayacak mı? Israrla bugüne kadar, ben kanunları bireysel başvuru yolunda denetleyemem demedi mi? Şimdi KHK’nin içeriğini denetlediğinde tüm bu içtihadından dönmüş olmayacak mı? Bu soruna ilişkin tek bir kelime yok AİHM kararında. Normalde iptal/itiraz yolu ile bireysel başvuru yolu ayrıdır; doğru. Ama AYM KHK’leri denetleyemeyeceğini söyleyerek hukuken bireysel başvuru yolunu da kapattı. Bundan sonra incelerse, bu inceleme iptal-ret kararıyla çelişir ve tamamen keyfi bir uygulama olur. (Olunca bak oldu demeyin, ben hukuki değerlendirme yapıyorum çünkü.)
b-AYM’ye güven konusunda başvurucunun sözlerinin yeterli olmadığını söylüyor AİHM. Tek başına söz tabii ki yeterli değil. Fakat, AYM’nin kendi üyelerini ihraç kararına hiç değinmiyor. Bu kararında, AYM hiçbir delil olmaksızın salt kanılara dayanılarak ihraç kararı verilebileceğini, bunun da KHK’nin gereği olduğunu belirtmişti. Bunu söyleyen mahkeme, kanılarla ihraç kararı veren kurumların işlemlerini hangi hukuki kritere göre şimdi Anayasaya aykırı bulacak? AYM’nin idari anlamda kanısını, herhangi bir idari birimden üstün kılan hukuki bir ölçütümüz var mı? Delil sunmadan, biz o kanıdaydık diyen idarenin işlemini Anayasa’ya nasıl aykırı bulacak AYM?
c-AİHM kararı, Danıştay’ın bir hakimi ihraç nedeniyle verdiği görevsizlik kararından bahsediyor. Ama sonra ekliyor; iç hukuk yolu umutsuz değilse tüketmen gerekir, idari yargıda dava devam ediyor diye. Ama bu konuda verilmiş, farklı idare mahkemelerinden hepsi de birbirinin aynı nitelikteki “KHK fonksiyonel olarak yasadır, Danıştay da böyle demektedir, idari işlem sayılmadığı için denetlenemez” kararlarından bahsetmiyor. Bu kararı sadece bir mahkeme verse anlardık. Ama Türkiye’nin dört bir yanından, tamamen aynı cümlelerle kararlar çıkıyor. Benim bildiğim iller birden fazla mahkeme olmak üzere Trabzon, Antalya, Ankara, İstanbul, İzmir, Kastamonu. Kaç yüz karar çıkınca etkili olmadığına kanaat getireceğiz?
d-Avrupa Konseyi İnsan Hakları Komiseri konuya ilişkin memorandumunda yetkililerle konuştuğunu, hiçbir hukuk yolunun mevcut olmadığının kendisine söylendiğini belirtiyor. Buna hayır demedik diyen de çıkmıyor hükümet tarafından.
e-Başta İnsan Hakları Komiseri ve Venedik Komisyonu olmak üzere Avrupa Konseyi organları ve diğer devletlerarası örgütler ve uluslararası insan hakları örgütleri, yargının özellikle 15 Temmuz sonrası bağımsızlığını ciddi bir şekilde eleştiriyor. Bunların da AİHM kararında hiç incelenmediğini görüyoruz. Bu niye önemli; güven konusunda endişesi olan sadece başvurucu değil, tarafsız olan tüm değerlendirme kurumları. Yani kişi kendi kendine evham yapmış değil, nesnel tarafsız çok sayıda değerlendirmeyi dikkate alarak bu kaygısını belirtmiş. AİHM’nin bunu da değerlendirmesi gerekirdi.
Sonuç olarak; ben demiştim diyen arkadaşlar bu konuları düşünüp, inceleyip de mi dediler bilmiyorum. Ama ben bu koşulların iç hukuk yollarını tüketmeye gerek olmadığını göstermek için yeter de artar olduğu kanaatindeyim. AİHM’nin önüne düzgün bir şekilde sunulmadıysa bilemem. Ama bu veriler altında KHK ihraçları ile ilgili kesinlikle etkili bir iç hukuk yolu olduğu söylenemez, buna eminim. Bundan sonra iç hukuktan sürpriz bir karar çıkarsa bu benim kanımı değiştirmez, sadece o yönde talimat geldiğini gösterir, o kadar.
