12 Eylül Anayasasının ilk döneminde yürütülen bir tartışma vardır. Anayasanın başlangıç bölümünde geçen “bu Anayasada gösterilen hürriyetçi demokrasi” ifadesi dikkate alındığında Anayasada kastedilen demokrasi hangi demokrasidir, Anayasayla sınırlı demokrasi mi, yoksa evrensel çoğulcu demokrasi mi?
Anayasa Mahkemesi bu sorunla ilk karşılaştığında “Burada sözü edilen demokratik toplum düzeniyle, hiç kuşkusuz, Anayasamızda gösterilen hürriyetçi demokrasinin kastedildiğinden duraksamaya yer yoktur” ifadesiyle “yerli ve milli” demokrasi fikrini benimsemişti. (E. 1985/21, K. 1986/23, kt. 6.10.1986).
Bununla birlikte, bu yaklaşım çok kısa sürdü. AYM sadece 50 gün sonra 
“klasik demokrasi” (E. 1985/8, K. 1986/27, k.t. 28.11.1986), iki yıl sonra ise “çağdaş batı demokrasileri” ölçütünü (E. 1988/14, K. 1988/18, kt. 14.6.1988) kabul etti.
Çağdaş batı demokrasileri ölçütü, iniş çıkışlarla 30 yıla yakın bir zamandır devam etti. Zirve noktasının ise bireysel başvuru yoluyla AİHM içtihatlarının hukukumuzdaki etkisinin arttığı 2012 sonrası olduğunu söyleyebiliriz. AYM’nin dün verdiği oybirliği ile verdiği Cumhurbaşkanına hakaret suçunu düzenleyen TCK 299. maddenin Anayasaya uygun olduğuna dair karar, Yeni Türkiye’de birçok konuda olduğu gibi bu konuda da yolun sonuna gelindiğini gösteriyor. AYM, “çağdaş batılı demokrasi” ölçütünü değil, “yerli ve milli” demokrasi ölçütünü kabul ediyor. Bu demokraside, ulusal liderin herkesten farklı bir konumunun olması, hukuken daha çok korunuyor olması da sorun yaratmıyor, hatta gerekli görülüyor.
AİHS-AİHM değil Milli Anayasa
Yaman Akdeniz ile daha önce defalarca ifade ettiğimiz üzere, Cumhurbaşkanına hakaret konusunda AİHM içtihadı artık çok açık. Ayrıntılarına burada girmeyeceğim, şuradan bakılabilir. (http://cyber-rights.org.tr/docs/Guncel_Hukuk_TCK_299.pdf) Bununla birlikte, AİHM’in saptadığı bir hususun altını çizmek gerekiyor. AİHM, Sözleşme’nin ayrım yapmadan tüm insanlara eşit haklar tanıdığını, özel yasalarla bazı kişilere hakarete karşı daha fazla koruma sağlanmasının Sözleşmenin ruhuna aykırı olduğunu belirtiyordu. Mahkeme devlet başkanlarının böyle bir ayrıcalığa sahip olmasının çağdaş uygulama ve siyasi kavramlarla bağdaştırılamayacağını belirlemişti. Bir başka deyişle, herkesin eşit ve bir sayılması gerektiren “insan haklar ideali” bir kişinin konumu nedeniyle eleştiriden korunması için herkesten daha fazla korunmasını meşru gösteremezdi. AYM’nin 1988’de ölçü olarak kabul ettiği “çağdaş batılı demokrasi” açıkça TCK 299’u mahkûm ediyordu.
Bu hakikati gören iki Mahkeme, Cumhurbaşkanına hakareti düzenleyen TCK 299’u itiraz yoluyla AYM’ye götürdüler. AYM gerekçesi dün açıklanan kararıyla bu talebi reddetti. (E. 2016/25, K. 2016/186, k.t. 14.12.2016). Her yönüyle sorunlu olan bu kararın bence en önemli yönü, 1985 yılındaki “milli demokrasi” formülüne, hem de çok kararlı bir şekilde dönen yanı. AYM, ilgili hükmü önüne getiren Karşıyaka 7. Asliye Ceza Mahkemesi ve İstanbul 43. Asliye Ceza Mahkemesi gerekçelerinde açıkça belirtmiş olmasına rağmen AİHS ve AİHM içtihadı ile ilgili tek bir kelime etmiyor. Doğrudan bir yollama yapmadığı gibi bu içtihadı dolaylı olarak da tartış(a)mıyor. Biliyor ki, o tartışmaya girerse hükmü iptal etmek zorunda kalacak. Çünkü böyle bir hüküm “çağdaş batılı demokrasi”de kabul göremez. Onun yerine AYM, 1982 Anayasasının kapalı devresine dönüyor. Tam da Cumhurbaşkanının istediği gibi “yerli ve milli” demokrasi ve insan hakları ölçütlerini uyguluyor. Bunun sonucunda da Devleti temsil eden kişinin “herkes” olmadığı sonucuna ulaşıyor. Ona yönelik ifadenin devlete yönelik ifade olduğunu, bu nedenle de daha ağır cezalandırılmasının meşru olduğu sonucuna ulaşıyor. Kutsal liderin dokunulmazlığını teyit ediyor.
Bir dönem kapanıyor evet ve AYM bu dönemde önemli bir rol oynuyor. 30 yıl sonra aynı soruyu soruyor Yeni AYM: Hangi demokrasi? Ama bu kez oybirliğiyle verdiği cevap farklı: “Çağdaş batılı demokrasi” değil “Yerli ve milli demokrasi”.
Son dönemdeki tüm kritik kararlar gibi oybirliği ile veriliyor karar. Bir tek yargıç bile çıkıp “çağdaş batılı demokrasi” formülünü savunamıyor. Korku dağları sarmış da diyebilirsiniz, ben sadece çok yazık diyorum.
http://mulkiyehaber.net/anayasa-mahkemesi-ilan-etti-artik-bir-anayasamiz-yok/
